Larry Lessig: El continuo debate sobre la regulación en el ciberespacio

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Escrito por Cristina Gonzáles, miembro del equipo de Investigación del Equipo de Derechos Humanos. 

La regulación del ciberespacio ha sido durante muchos años cuestionada e incluso se ha defendido su irrelevancia para el mundo del Derecho. En 1996,  siguiendo las proposiciones académicas de David Post y David Johnson, John Perry Barlow declaró la independencia del ciberespacio en su tan afamado libro “Law and borders”. En ese entonces, se aseveraba la inviabilidad del Derecho Cibernético como tal, pues era una idea absurda frente a la complejidad e incluso imposibilidad de encontrar los límites de una jurisdicción en el ciberespacio. Ello se debe a que se defendía la idea de que el Derecho necesitaba de un gobierno físicamente posible de detectar y con características físicas respecto a su jurisdicción y soberanía para poder ser efectivo. Claramente, el ciberespacio no era subsumible en dicha concepción. No obstante, como se puede advertir, la negación del Derecho Cibernético, pese a su trascendencia, recibió fuertes críticas en la academia. Uno de los principales defensores de esta postura fue Orin Kerr, quien a través de su libro “The Problem of Perspectives”desarrolló enfoques diversos respecto a cómo se entiende el ciberespacio y su impacto en actividades diarias, logrando la configuración del mismo como un espacio susceptible de regulación.

Frente a estas perspectivas, aparece Lawrence Lessig, quien, como se verá más adelante, no solo trabaja por el entendimiento técnico de cómo funciona el ciberespacio, sino que estudia y critica las motivaciones detrás de las manifestaciones de poder que confluyen en el mismo. Lawrence Lessig, Roy L. Furman Professor of Law en la Universidad de Harvard, se formó en la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford y logró fundar el Centro de Internet y Sociedad (CIE por sus siglas en inglés) en la Universidad de Chicago [1]. A inicios de su carrera, su trabajo se orientó en demostrar la necesidad de regulación del ciberespacio. Fundamentalmente, la vinculación de dicho entendimiento, que en un principio parecería ser puramente técnico, con la institucionalización de la corrupción en los distintos aparatos gubernamentales alrededor del mundo. Es aquí donde resalta su activismo que desde la arena académica ha podido implementar. Asimismo, Lessig ha recibido reconocimientos internacionales como el Free Software Foundation’s Freedom AwardScientific American 50 AwardFastcase 50 Award y Webby [1]. Tras años de arduo trabajo académico vinculado a propiedad intelectual, en 2006, tras una particular pregunta de uno de sus alumnos, Lessig decidió dejar sus labores enteramente académicas e inició el movimiento Change Congress (2008) vinculado a la responsabilidad ciudadana de movilizar la responsabilidad y compromiso de las autoridades con la democracia, fundamentalmente, desde el impacto de la interacción en el ciberespacio [4].

En la actualidad, la importancia de cómo es o debería ser la relación entre el Derecho y ciberespacio está vinculada al ejercicio de derechos como a la privacidad, a la libertad de información, a la propiedad e incluso, el ejercicio de derechos civiles y políticos si se toma en cuenta casos como el de Cambridge Analytica [2]. No obstante, previamente al análisis casuístico del impacto directo que tiene la interacción en el ciberespacio en la vida individual de cada ciudadano, es necesario analizar la naturaleza de la relación entre el Derecho y el ciberespacio. Lessig presenta una perspectiva bastante completa, pero muchas veces ignorada respecto a su Regulación: va más allá del Derecho. Lessig resalta que el concepto de Regulación se encuentra dividido en 4 modalidades, siendo las normas jurídicas solo una de las mismas [3]. Para Lessig, la codificación que se da en el ciberespacio es una de las modalidades de Regulación, se trata de la arquitectura o de la base que permite las interrelaciones dentro del ciberespacio. Ejemplo de ello es el establecimiento de la World Wide Web (www) en 1992 a cargo de Tim Berners-Lee, la introducción a las cookies y los sistemas de tracking en 1994, o incluso en 1999 cuando la localización a través del IP se hizo más eficiente. Casos mucho más recientes y altamente problemáticos son los de profile-advertisement y procesamiento de datos.

A través del análisis de los casos como WikiLeaks, Napstore y Blockchain, Lessig denota la importante falta de entendimiento de la codificación por parte de los actores judiciales, legislativos y administrativos [4]. En cada uno de estos casos, los respectivos gobiernos prohibieron las plataformas, creyendo que ello otorgaba protección y concluía con una serie de violaciones legales. No obstante, los años posteriores a dichos casos revelaron que la solución no estuvo bien enfocada porque volvieron a generarse casos similares que pudieron evitarse si se entendía bien cómo funciona la codificación [4]. Precisamente, según Lessig, las autoridades judiciales no entendieron que una de las características fundamentales del ciberespacio es la facilidad de distribuir información que no encuentra límites en fronteras físicas como se da entre estados. Si el Derecho no logra comprender ello, probablemente, fracase en la protección de derechos elementales como la privacidad, libertades, etc. Precisamente, la adecuada protección de estos derechos ya ha sido cuestionada en diversas oportunidades ante operadores judiciales como en el caso LICRA contra Yahoo, el famoso caso Schrems, Hurbain contra Bélgica, CJEU Buivids, NT 1 y NY 2 contra Google LLC, el escándalo de Cambridge Analytica, entre otros. Casos donde el procesamiento de datos, la privacidad, libertad de expresión, el derecho al acceso a la información y la libertad fueron desarrollados. En cada uno de estos casos, se determinó que el ejercicio de estos derechos tienen manifestaciones directas a través del ciberespacio, asimismo, se determinó su complejidad y necesidad de cooperación internacional para su protección.

Ahora bien, quienes tengan el deber de buscar el entendimiento y la adecuada regulación del ciberespacio tienen mucho poder en sus manos. Los distintos modelos de negocios y contratos que se desarrollan en el ciberespacio tienen diferentes intereses detrás. Frente a ello, los estados no son pasivos. Por ejemplo, en el caso de copyrights, los estados determinan diferentes formas de “uso adecuado” de los derechos vinculados en base a la protección de determinados valores o principios públicos. Ese interés público que limita el uso adecuado de estos servicios, comúnmente, ha sido entendido como limitado únicamente por agentes privados y sus intereses económicos; no obstante, en los últimos años, se ha evidenciado que poder real que tiene la participación ciudadana en fungir de contrapeso a dichos intereses meramente privados. Naturalmente, este balance de poderes no es pacífico, y tampoco se puede deducir la racionalidad por parte de aquellos que detentan el poder en el gobierno para promover medidas de equilibrio. Lessig señala que se debe analizar las implicancias del poder simultáneamente con el impacto de la corrupción [4]. No es suficiente el desarrollo académico, Lessig defiende que por más que se continúe hablando sobre el gobierno ideal y la regulación adecuada del ciberespacio, no se puede avanzar si no se analiza el problema institucional de corrupción en todos los aparatos estatales. Lessig señala que, para hablar de corrupción, debe analizarse el entendimiento de la democracia y la comprensión del desarrollo. En ese sentido, no se va a buscar regular la codificación en sí misma, sino la conducta de los actores que participan directamente en las políticas públicas.

El activismo de Lawrence no solo se reduce al movimiento de Change Congress, sino que trabaja de la mano con cientos de científicos tecnológicos en formación respecto a su compromiso con sus creaciones e invenciones tecnológicas, y también con la lucha contra la corrupción que existe y afecta las relaciones en el ciberespacio. A lo largo de estos años, Lessig retó a miles de estudiantes y jóvenes profesionales a construir, desde sus conocimientos técnicos y complejos del ciberespacio, una política pública adecuada para la lucha contra la corrupción que subyace las decisiones gubernamentales sobre el ciberespacio. Decisiones que, como ya se mencionó, afectan y determinan el ejercicio de derechos y libertades fundamentales diariamente.

Bibliografía:

  1. Harvard Law School. Faculty profiles: Lawrence Lessig.

https://hls.harvard.edu/faculty/directory/10519/Lessig

  1. The great hack
  2. Lawrence Lessig, What cyberlaw might teach.

https://cyber.harvard.edu/works/lessig/finalhls.pdf  (1999) (acceso: julio 14, 2021)

  1. Lawrence Lessig, Thinking through Law and Code, again – COALA’s Blockchain Workshops. https://www.youtube.com/watch?v=pcYJTIbhYF0  (2015) (acceso: julio 15, 2021)

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