Identidad de género y derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo: Aproximaciones a la luz de la Opinión Consultiva OC-24/17

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Escrito por Estephany León y Gianfranco Polar, miembros del Área de Investigación del Equipo de Derechos Humanos

La Opinión Consultiva 24/17 fue emitida el 24 de noviembre de 2017 a raíz de una consulta efectuada por la República de Costa Rica a la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la protección de la Convención Americana de los Derechos Humanos sobre el cambio de nombre en relación a la identidad de género, y sobre el reconocimiento de los derechos patrimoniales en parejas del mismo sexo. El tema resulta controvertido puesto que a la fecha existen países que forman parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos pero que no han legislado en favor de los derechos LGBT, en particular de las dos causas ya mencionadas. No obstante, la Opinión Consultiva no obliga a los Estados a hacerlo, pues a diferencia de las sentencias de la Corte IDH, no es vinculante formalmente, pero si de hecho, ya que “ejercen un rol preventivo de las violaciones de derechos humanos y evitan que los Estados comprometan su responsabilidad internacional, que puede ser declarada mediante una condena en un caso contencioso” [5].

Identidad de Género en la OC

El reconocimiento de la dignidad humana es un valor fundamental de la Convención Americana de Derechos Humanos, aplicado erga omnes, es decir, que ampara a todas las personas sin importar si han concurrido a una instancia judicial para hacerla valer. Del mismo modo, la libertad, expresada en el artículo 7.1 y entendida como el derecho de toda persona de “organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”, es un principio fundamental que debe guiar la acción de la justicia en América. A partir de esas premisas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma en la Opinión Consultiva 24/17 que la identidad es un derecho fundamental que incluye el “conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad” e implica el reconocimiento de la dignidad humana y un pleno ejercicio de la libertad personal. En ese sentido, la identidad de género es un elemento importante en el reconocimiento de la dignidad de la persona, así como en el ejercicio de la libertad personal para autodeterminarse y escoger su modo de vida de acuerdo a sus vivencias personales [1].

La identidad de género es “el concepto que se tiene de uno mismo como ser sexual y de los sentimientos que esto conlleva; se trata de la forma individual e interna de vivir el género, la cual podría o no corresponder con el sexo con el que nacimos” [4]. A partir de este concepto, se pueden reconocer dos tipos de personas en relación a su identidad de género. Por un lado, se encuentran las personas cisgénero, cuya identidad de género corresponde al sexo asignado al nacer. Por otro lado, se encuentran las personas transgénero, las cuales encuentran una disociación entre su identidad de género y las características sexuales asignadas al nacer, lo cual las coloca en una situación de especial vulnerabilidad tanto a social como a nivel jurídico.

Al respecto, la Opinión Consultiva 24/17 reconoce la importancia del sexo asignado al nacer, pero determina su estatus legal en relación a la construcción de la identidad de género autopercibida en relación con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Es decir, recomienda que para fines legales, la características psicosociales del sexo tenga una posición preminente frente a las características morfológicas del sexo femenino o masculino, puesto que las primeras influyen más en el modo de vida de una persona. Por consiguiente, la Corte IDH reconoce que la identidad de género es un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas, y que las personas transgénero deben de gozar de protección de los Estados para garantizar un ejercicio equitativo de sus derechos humanos, incluyendo la protección contra la violencia, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación. Además, agrega que parte de esta atención debe estar orientada a garantizar el registro del correcto nombre, imagen, sexo e identidad de género en los documentos oficiales [1].

La Corte, además, establece que el derecho a la rectificación de datos personales en relación a la identidad de género no debe estar supeditado a la exigencia de certificados médicos y/o psicológicos que puedan resultar patologizantes para la persona trans, ni mucho menos al requerimiento de terapias hormonales y procedimientos quirúrgicos. Asimismo, este proceso debe ser gratuito (o de bajo costo), expedito y especialmente confidencial [1]. El procedimiento debe estar dirigido a revalorizar la dignidad de la persona transgénero en base a su identidad autopercibida y no humillarla exigiendo los requisitos mencionados, ni obstaculizar el proceso.

Derecho a la igualdad y no discriminación de las parejas del mismo sexo

La igualdad, recogida en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es reconocida no sólo como un derecho sino como un principio de ius cogens del derecho internacional. En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que la igualdad es “inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación” [2]. Si bien la Convención no contiene una definición expresa respecto al concepto de discriminación, este se puede desprender de los diversos documentos internacionales sobre esta materia tales como la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e Intolerancia, entre otros [1].

Respecto al derecho a la igualdad y no discriminación de las parejas homosexuales, la Corte Interamericana ha reconocido a la identidad de género, expresión de género y orientación sexual como como categorías merecedoras de protección por parte de las disposiciones de la Convención referidas a la igualdad. En este sentido, la Corte estableció en la sentencia Atala Riffo y niñas vs. Chile que “está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas” [3]. Sobre este punto, la Opinión Consultiva es muy clara al resaltar la importancia de que los Estados garanticen que sus normas, actos y prácticas no resulten discriminatorias en base a estos motivos; igualmente, cabe recordar que también es obligación de cada Estado miembro adaptar su normativa de manera que garantice el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos.

Asimismo, la Opinión Consultiva establece que, ante cualquier alegación de la violación de este derecho, se debe realizar un análisis en el que la medida cuestionada sea evaluada a la luz de los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para determinar tanto su gravedad como su legitimidad [1]. De igual manera, la OC-24/17 es tajante al expresar que: “la falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o su expresión de género, reales o percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido” [1].

En este sentido, es evidente que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos rechaza el uso de la falta de consenso sobre estos temas como excusa para que los funcionarios falten a sus responsabilidades. Lo anterior, especialmente considerando que los mencionados derechos se encuentran contenidos en la Convención y que la Corte ha tomado postura sobre estos temas en amplia jurisprudencia y en la citada Opinión Consultiva. De esta manera, la Corte establece que: “El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal [nacional] a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana” [1].

A MODO DE CONCLUSIÓN

En síntesis, es evidente que, si bien no fue el primer instrumento internacional en hacerlo, la OC-24/17 marcó un hito importante en el reconocimiento de los derechos de las personas de la comunidad LGBTIQ+. En este sentido, la Opinión Consultiva establece estándares específicos para garantizar los derechos de este colectivo, detallando incluso las obligaciones específicas de los Estados a este respecto. De esta manera, si bien la obligatoriedad de la OC-24/17 es indirecta y, por tanto, no equiparable a la obligatoriedad de las sentencias, es importante en tanto establece el parámetro internacional al que deben adaptarse los Estados parte. De esta manera, la OC-24/17 representa un definitivo avance en la lucha por los derechos de las personas de la comunidad LGBTIQ+.

Referencias bibliográficas
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017, 24 de noviembre). Opinión consultiva sobre identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. OC 24/17.
[2] Corte Interamericana de Derechos Humanos (1994, 9 de diciembre). Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94, párr. 60; y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 29.
[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012, 24 de febrero). Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, párr. 91.
[4] Secretaría de Gobernación de México (2016, 17 de mayo). ¿Qué es la identidad de género? https://www.gob.mx/…/arti…/que-es-la-identidad-de-genero
[5] Zelada, C. (2020). ¿Son vinculantes las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? Una propuesta de reforma para un problema de antaño. PROMSEX. P. 12. https://promsex.org/…/Son-vinculantes-las-opiniones…

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